Sie sind ein ausländisches Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland? Sie möchten eine Fachkraft in Deutschland beauftragen, entweder als Angestellten oder als selbständigen Auftragnehmer (sog. independent contractor)? Oder möchten Sie als in Deutschland lebender und arbeitender Auftragnehmer für einen ausländischen Kunden arbeiten?

Deutsche Fachkräfte sollten keinesfalls leichtfertig als independent contractor beauftragt werden, ohne dass alle Beteiligten die Risiken kennen. Dieser Blogbeitrag soll Ihnen einen Überblick über das Thema sozialversicherungsrechtliche Scheinselbstständigkeit in Deutschland geben.

1. US-Staatsbürger in Deutschland als independent contractor

In meiner Beratungspraxis begegnen mir regelmäßig US-Staatsbürger (oder auch aus Staaten wie Kanada, Israel, UK), die von Deutschland aus für einen ausländischen Auftraggeber ihres Heimatlandes tätig sein möchten. Sehr häufig bieten ausländische Unternehmen ihren Staatsbürgern dann an, für das Unternehmen als sog. independent contractor tätig zu sein.

Dabei fehlt häufig ein Verständnis dafür, wie das deutsche Sozialversicherungssystem funktioniert und wie hoch die finanziellen Risiken sein können, wenn die Sozialversicherungsbehörde (sog. Deutsche Rentenversicherung / DRV) nachträglich eine Scheinselbstständigkeit feststellt.

2. Was ist Scheinselbstständigkeit nach deutschem Recht?

Arbeitgeber sind in Deutschland verpflichtet Sozialversicherungsbeiträge auf das Arbeitseinkommen ihrer Mitarbeiter an die Krankenkasse als Einzugsstelle (§ 28h Abs. 1 SGB IV) abzuführen. Als Arbeitgeber muss man zusätzlich zum Bruttogehalt ungefähr 20% an Sozialversicherungsbeiträgen einkalkulieren, die der Arbeitgeber zu zahlen hat. Dem Arbeitnehmer werden weitere rund 20% vom Bruttogehalt abgezogen und vom Arbeitgeber an die Einzugsstelle abgeführt. Somit ergibt sich ein sog. Gesamtsozialversicherungsbeitrag von rund 40%.

Dieser Gesamtsozialversicherungsbeitrag umfasst die Beiträge des Arbeitsgebers und des Arbeitnehmers für die:

• Krankenversicherung
• Pflegeversicherung
• Rentenversicherung
• und Arbeitslosenversicherung

des in Deutschland lebenden und arbeitenden Arbeitnehmers.

Beauftragt beispielsweise ein US-Unternehmen einen US-Staatsbürger, der ausschließlich in Deutschland lebt und arbeitet, als selbstständigen Auftragnehmer (häufig als „Contractor“ bezeichnet), kann es sich hierbei um eine sog. Scheinselbstständigkeit nach deutschem Sozialversicherungsrecht handeln. Erfüllt der vermeintlich selbstständige Contractor nämlich nicht alle Selbstständigkeitskriterien, kann die DRV den Contractor rückwirkend als Beschäftigten im Sinne des deutschen Sozialversicherungsrechts einstufen. Die Folge ist: Der Arbeitgeber muss den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nachträglich auf die an den Contractor gezahlten Honorare zahlen: 

• In jedem Fall für die vergangen 4 Jahre, denn das ist die Verjährungsfrist im deutschen Sozialversicherungsrecht gem. § 25 Abs. 1 SGB IV.  
• Wenn der Arbeitgeber vorsätzlich gehandelt hat, beträgt die Verjährungsfrist sogar 30 Jahre!

Darüber hinaus ist das Nicht-Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen eine Straftat in Deutschland gem. § 266a Abs. 1 StGB.

Deutsche Unternehmen zahlen den Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei nachträglicher Feststellung von Scheinselbstständigkeit in der Regel alleine, das heißt: 40% Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf die gezahlten Honorare ist ein enormer wirtschaftlicher Schaden für die Arbeitgeber, wenn die DRV nachträglich eine Scheinselbstständigkeit feststellt.  

In der Praxis besteht das Kernproblem vor allem darin, dass die DRV und auch die sozialgerichtliche Rechtsprechung in Deutschland den Begriff „Beschäftigung“ sehr weit auslegen. Die rechtlichen Kriterien, wann eine Selbstständigkeit und eine Beschäftigung vorliegen sind sehr weich und hängen von einer Vielzahl individueller Umstände des Einzelfalles ab. Auch wenn die DRV das öffentlich anders verlautbart, so hat man als Anwalt in der Beratung häufig den Eindruck, die Behörde argumentiert ergebnisorientiert, das heißt: Es wird versucht so viele „Contractor“ wie möglich als Beschäftigte einzustufen, um schlussendlich mehr Beitragszahler in das deutsche Sozialversicherungssystem zu bekommen. Dass das deutsche Sozialversicherungssystem aktuell und erst recht in den kommenden Jahrzehnten vor einem massiven Finanzierungsproblem steht, ist kein Geheimnis.

Gerade diese Rechtsunsicherheit und mangelnde Planbarkeit führt dazu, dass Unternehmen in Deutschland die Zusammenarbeit mit Freiberuflern (sog. Freelancer oder Solo-Selbstständige ohne eigene Mitarbeiter) ablehnen, aus Angst vor der nachträglichen Scheinselbstständigkeit.

Zwar gibt es die Möglichkeit, ein sog. Statusfeststellungsverfahren durchzuführen. Bei diesem Verfahren kann vorab durch die Behörde verbindlich festgestellt werden, ob es sich um eine Selbstständigkeit oder ein Beschäftigungsverhältnis handelt. Allerdings ist dieses Verfahren durchaus aufwendig, langsam und die Einordnung als Beschäftigter erweist sich nicht selten als realitätsfern. Den praktischen Bedürfnissen einer schnelllebigen Digitalwirtschaft insbesondere aus dem anglo-amerikanischen Raum wird dieses Verfahren keinesfalls gerecht. Weitere Details finden Sie hier.

Praxistipp: Häufig enthalten anglo-amerikanische Contractor-Agreements sehr kritische Klauseln, die deutlich für eine Scheinselbstständigkeit nach deutschem Sozialversicherungsrecht sprechen. Daher sollten Sie Ihr Contractor-Agreement anwaltlich überprüfen lassen, bevor Sie es unterzeichnen! Weitere ausführliche Details finden Sie hier.

Neben der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbstständigkeit gibt es auch die Scheinselbstständigkeit im Arbeits- und Steuerrecht. Allerdings dürften derzeit die größten finanziellen Risiken in der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbstständigkeit liegen.

3. Rentenversicherungspflicht für Selbstständige in Deutschland

Von der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbstständigkeit ist die sog. Rentenversicherungspflicht im deutschen Sozialversicherungsrecht zu unterscheiden.

Bestimmte Selbstständige sind in Deutschland verpflichtet, in das gesetzliche Rentenversicherungssystem einzuzahlen, obwohl sie eigentlich selbstständig sind. Das ist eine Ausnahme von der Regel, denn der Grundsatz ist eigentlich, dass Selbstständige nicht in das gesetzliche Sozialversicherungssystem einzahlen müssen.

Typische Selbstständige, die verpflichtet sind in die deutsche gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen sind:

• Selbstständige, die auf Dauer und im Wesentlichen für nur einen Auftraggeber tätig sind und keine eigenen Mitarbeiter beschäftigen (Weitere Details hierzu finden Sie in diesem Blogbeitrag).
• Lehrer, die keine eigenen Mitarbeiter beschäftigen. Hierzu gehören aber auch solche, die als Trainer, Online-Coaches oder als digitale Wissensvermittler etc. tätig sind (Weitere Details hierzu finden Sie in diesem Blogbeitrag).

Gerade ausländische Staatsangehörige, die in Deutschland aus privaten Gründen leben, arbeiten häufig als Solo-Selbstständige für nur einen oder wenige ausländische Auftraggeber ihres Heimatstaates. Als Contractor sollten Sie sich daher unbedingt mit der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht für Selbstständige in Deutschland vertraut machen, weil andernfalls sehr hohe Nachzahlungen auf Sie zukommen können (Weitere Details hierzu finden Sie in diesem Blogbeitrag).

Wichtiger Hinweis: Die Rentenversicherungspflicht von Selbstständigen ist aber nicht die sog. Scheinselbstständigkeit (bogus self-employment)! Beides wird sehr häufig miteinander vermischt und missverstanden. Weitere Details finden Sie hier.

4. Sind Employer-of-Record-Modelle eine geeignete Alternative?

Mittlerweile gibt es zahlreiche sog. Employer-of-Record-Dienstleister, die damit werben, rechtskonforme Lösungen für das grenzüberschreitende mobile Arbeiten (sog. remote work) anzubieten – vor allem aus dem anglo-amerikanischen Raum.

Die Lösungsmodelle sind im Wesentlichen:

• Einen Mitarbeiter in Deutschland durch ein Partnerunternehmen in Deutschland anzustellen, sodass die Arbeitsleistung an den ausländischen (faktischen) Arbeitgeber weitergereicht werden kann (sog. Employer-of-Record-Modell)
• Freelancer in Deutschland zu beauftragen über die vom Anbieter bereitgestellte Plattform (sog. Freelancer Lösung)

Jedenfalls das Angebot Freelancer rechtskonform in Deutschland zu beauftragen ist mit sehr großer Vorsicht zu genießen! Die Anbieter stellen zwar umfangreiche Contractor-Agreements als Vorlagen zur Verfügung, aber wälzen die gesetzliche Haftung für das Risiko der Scheinselbstständigkeit schlussendlich doch auf die Auftraggeber und Auftragnehmer ab. Häufig habe ich den Eindruck, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer in falscher Rechtssicherheit wähnen.

Praxistipp: Lesen Sie die Terms & Conditions solcher Anbieter daher sehr genau. Nach meiner bisherigen Erfahrung werden hier sehr teure Marketingversprechen getätigt, die die Anbieter rechtlich einfach nicht halten können.  

Das Employer-of-Record-Modell hingegen kann eine sinnvolle Lösung in bestimmten Fallkonstellationen sein. Weitere Informationen zum Employer-of-Record-Modell finden Sie hier.

5. Als ausländisches Unternehmen Mitarbeiter in Deutschland anstellen ohne Betriebsstätte

Selbstverständlich können Sie auch Mitarbeiter in Deutschland beschäftigen. Das geht zugegebenermaßen nicht immer, beispielsweise bei einem zu hohen steuerlichen Betriebsstättenrisiko für das ausländische Unternehmen (sog. permanent establishment). Aber in vielen Fällen ist dies sehr wohl mit überschaubaren Risiken möglich.

Ich erlebe häufig, dass ausländische Auftraggeber dem Irrglauben unterliegen, sie könnten in Deutschland keinen Arbeitnehmer beschäftigen, ohne eine Entität bzw. ein Tochterunternehmen in Deutschland zu gründen. Dem ist aber nicht so! Deswegen sollte keinesfalls die Fachkraft einfach als „independent contractor“ beauftragt werden, denn das bringt vor allem für den Auftragnehmer in Deutschland enorme finanzielle Risiken mit sich (Details hierzu finden Sie in diesem Blogbeitrag).

6. Ich bin Ihre Spezialistin für Global Mobility Law in Deutschland

Als Rechtsanwältin (nach deutschem Recht) habe ich mich auf das grenzüberschreitende mobile Arbeiten (sog. Global Mobility Law) spezialisiert und berate kleine und mittelständische Digitalunternehmen, Selbstständige und Arbeitnehmer rund um das grenzüberschreitende mobile Arbeiten (sog. cross-border remote work).

Das sagen Mandanten über meine Arbeit auf anwalt.de und Google.

Ich bin der festen Überzeugung, dass das grenzüberschreitende mobile Arbeiten nicht an der deutschen Bürokratie scheitern darf. Deshalb habe ich es mir zur Aufgabe gemacht, verständliche und pragmatische Lösungen für Digitalunternehmen, Unternehmer und Arbeitnehmer zu entwickeln, um die remote Arbeit mit Bezug zu Deutschland umzusetzen.

7. Sie sind Steuerberater oder Rechtsanwalt im Ausland?

Sie sind als Steuerberater oder Rechtsanwalt im Bereich des Global Mobility Laws außerhalb von Deutschland tätig? Kontaktieren Sie mich gerne!

Um meine Mandanten optimal betreuen zu können, vernetze ich mich gerne mit Steuerberatern und Rechtsanwälten, die meine Mandantschaft im Ausland unterstützen können und darüber hinaus Interesse an einem fachlichen Austausch haben.

Ich freue mich über Ihre Kontaktaufnahme!

Ihre Rechtsanwältin
Romy Graske