Fachkräfte in Deutschland erhalten zunehmend attraktive Arbeitsangebote von Digitalunternehmen aus dem Ausland (in meiner Kanzlei stammen die Angebote besonders häufig aus den USA, UK, Israel und Kanada). Der in Deutschland lebenden Fachkraft wird ein sog. Contractor-Agreement angeboten, das heißt, die Fachkraft soll als selbstständiger Unternehmer für das ausländische Unternehmen tätig werden.

In diesem Beitrag möchte ich Ihnen einen Überblick geben, worauf Sie beim Abschluss eines Contractor-Agreements achten sollten in Zusammenhang mit der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbstständigkeit.

1. Was ist ein Contractor Agreement?

Mit “Contractor” ist ein selbstständiger Auftragnehmer, freier Mitarbeiter, selbständiger Unternehmer, Freiberufler oder Freelancer gemeint. In jedem Fall soll die Fachkraft nicht als Arbeitnehmer beschäftigt werden. In den Verträgen findet sich daher die Standardklausel, dass der Auftragnehmer als „independent contractor“ beauftragt wird.

Wenn Sie eigentlich gar nicht selbständig tätig sein wollen, sondern lieber im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses sozial abgesichert (d.h. Kranken-, Pflege-, Unfall-, Renten- und Arbeitslosenversicherung), dann lesen Sie diesen Blogbeitrag.

Wenn Sie Ihre selbstständige Tätigkeit durch dieses Angebot erst begründen wollen oder aber, wenn Sie bereits selbstständig tätig sind, sollten Sie das Angebot zu einem „Contractor-Agreement“ sorgfältig prüfen, um nicht eine Scheinselbstständigkeit zu riskieren.

2. Scheinselbständigkeitskriterien

Nach deutschem Sozialversicherungsrecht ist ein „Contractor“ ein Auftragnehmer.

Was einen selbstständigen Auftragnehmer von einem angestellten Mitarbeiter unterscheidet habe ich bereits in diesem Blogbeitrag einmal näher beschrieben. Die wesentlichen Kriterien sind:

• keine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Art der Ausführung der Tätigkeit und Arbeitsort
• Unternehmerinitiative
• Unternehmerrisiko

Bei Auftragnehmern die typischerweise Dienstleistungen erbringen (laufende Beratung, Programmierer, Softwareentwicklung) fehlt häufig das Unternehmerrisiko, d.h. es werden keine eigenen Betriebsmittel eingesetzt (wie Waren, Warenlager etc.). Gleichzeitig unterscheiden sich diese Dienstleistungsberufe nur in Nuancen zu angestellten Mitarbeitern, die ähnliche Tätigkeiten erbringen. Daher muss erst einmal zur Kenntnis genommen werden, dass die Grenzen zwischen selbstständiger Tätigkeit und Angestelltentätigkeit (bzw. Feststellung der Scheinselbstständigkeit) sehr eng und fließend sind. Das Bundessozialgericht hat in einer Vielzahl von Entscheidungen Kriterien für verschiedene Branchen und Berufe aufgestellt, gleichwohl ist schwer voraussagbar, wie die DRV im Einzelfall entscheiden wird.

Deshalb wird immer empfohlen, in Zweifelsfällen das Statusfeststellungsverfahren durchzuführen.

3. Scheinselbstständigkeit bei Tätigkeiten für ausländische Auftraggeber

Bei ausländischen Auftraggebern gibt es nun zwei Besonderheiten, die die ohnehin schon kaum voraussagbare Rechtslage noch zunehmend verkomplizieren:

a. Verträge nach ausländischer Rechtsordnung

„Contractor-Agreements“ nach angloamerikanischer Rechtsordnung enthalten häufig Klauseln, die nach deutschem Recht für Scheinselbstständigkeit sprechen:

• Die Contractor unterliegen einer Wettbewerbsklausel, sodass sie nur mit Zustimmung des Auftraggebers für andere Auftraggeber tätig sein dürfen oder die Tätigkeit in der eigenen Branche eingeschränkt wird.
• Der Einsatz von Hilfskräften ist ebenfalls vertraglich beschränkt.
• Es existieren häufig Klauseln, die eine Weisungsgebundenheit zumindest formaljuristisch indizieren.
• Gleichzeitig wird die Haftung des ausländischen Auftraggebers für den Fall der Feststellung einer Scheinselbstständigkeit in Deutschland ausgeschlossen. Damit ist häufig unklar, ob der Auftragnehmer, im Ausland gerichtlich gegen den Auftraggeber auf nachträgliche Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen überhaupt vorgehen könnte.

Obwohl in der Realität die Auftragnehmer durchaus weisungsfrei agieren oder sie aufgrund ihrer klassischen Freiberuflertätigkeit Hilfskräfte gar nicht einsetzen können oder wollen, enthalten „Contractor-Agreements“ kritische Klauseln im Sinne des deutschen Sozialversicherungsrechts.

Aus diesem Grund kann ich Auftragnehmern nur dringend empfehlen, ihr „Contractor-Agreement“ anwaltlich prüfen zu lassen, bevor (!) Sie den Vertrag unterschreiben.

Noch besser wäre es, wenn Sie über eigene AGB bzw. Vertrags- und Angebotsvorlagen verfügen, die Sie Ihrem Auftraggeber zur Unterzeichnung vorlegen.

Praxistipp: In der Vertragsverhandlung mit dem ausländischen Auftraggeber lassen sich häufig kritische Klauseln wegverhandeln, wenn dem Auftraggeber erklärt wird, welche Auswirkungen bestimmte Klauseln nach deutschem Recht haben.

In den Gesprächen stellt sich nämlich häufig heraus, dass es sich um Klauseln handelt, die einfach standardmäßig enthalten sind,

• ohne dass sie vom Auftraggeber durchgesetzt werden oder überhaupt durchgesetzt werden könnten (z.B. weil ein vertragliches Verbot nicht mit einer Vertragsstrafe oder einer anderen ernsthaften Rechtsfolge verbunden ist) oder
• ohne dass sie von besonderer Wichtigkeit für den ausländischen Auftraggeber sind.

Häufig sind auch Klauseln enthalten, die den Parteien überhaupt keinen Mehrwert bieten, aber im Sinne des deutschen Sozialversicherungsrechts kritisch sind. Der Grund dafür dürfte in den unterschiedlichen Rechtssystemen, beispielsweise zwischen USA und Deutschland liegen. Während das US-Recht auf Präzedenzfällen basiert, haben wir in Deutschland zunächst Gesetze, die die Rechtslage abstrakt regeln. Dadurch müssen wir im deutschen Recht vieles gar nicht mehr in Verträgen festschreiben, weil sich die Rechtsfolge schon unmittelbar aus dem Gesetz (z.B. BGB) ergibt. Deshalb sind US-Verträge u.U. wesentlich detaillierter und enthalten Formulierungen, die für uns etwas Selbstverständliches ausdrücken (weil es schon bei uns im Gesetz geregelt ist). Zudem haben die verwendeten Rechtsbegriffe natürlich nicht die exakt gleiche Bedeutung in den verschiedenen Rechtssystemen.

Prüft die DRV nun solche Verträge aus dem Blickwinkel der „Scheinselbstständigkeit“, können schon banale Vertragsklauseln für ein Beschäftigungsverhältnis sprechen, einfach weil der Vertrag nur mit der „deutschen Rechtsbrille“ betrachtet wird.

Praxistipp: Dies ist ein Grund, weshalb es so wichtig ist, dass Sie ein Angebot für ein Contractor-Agreement (sei es auch noch so attraktiv) nicht blind unterschreiben, sondern kritisch lesen und ggf. anwaltlich vorab prüfen lassen.

b. Haftung des deutschen Auftragnehmers bei Scheinselbstständigkeit

Der zweite und noch gewichtigere Grund für eine sorgfältige Vertragsprüfung VOR (!) der Vertragsunterzeichnung ist Ihre persönliche Haftung!

Achtung!
Denn es kann mittlerweile nicht mehr ausgeschlossen werden, dass Sie als Auftragnehmer in Deutschland im Falle der Feststellung der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbstständigkeit für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag i.H.v. aktuell ca. 40% in Haftung genommen werden!

Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme könnte § 28m Abs. 1 SGB IV sein. Wenn Ihr Auftraggeber im Ausland sitzt, können die Sozialversicherungsbehörden in Deutschland etwaige Beitragsnachforderungen im Falle der Feststellung der Scheinselbstständigkeit im Ausland nicht durchsetzen. Zumindest deutet das ein aktuelles Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 11.01.2024 (L 14 KR 139/22) an. Zwar ging es in dem Urteil um einen anderen Sachverhalt (Beitragsnachforderungen im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses), aber die Übertragung auf Fälle von Scheinselbstständigkeit wäre nur rechtslogische Konsequenz.

Aus diesem Grund ist die Vertragsprüfung VOR Vertragsunterzeichnung so außerordentlich wichtig und vor allem im Interesse des deutschen Auftragnehmers!

c. Das Statusfeststellungsverfahren bietet keine praktikable Lösung

Rein rechtlich lässt sich die Haftung für die Auftragnehmer nur verhindern, wenn ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt wird.

In der Praxis ist das aber bisher kaum ein hilfreiches Mittel, denn: Statusfeststellungsverfahren bei ausländischen Auftraggebern dauern nach eigener Auskunft der DRV ca. 9 Monate, nach meiner Erfahrung sogar über 1,5 Jahre.

Nun haben wir in der Praxis aber die Situation: Ein Digitalunternehmen aus dem Silicon Valley bietet einem Programmierer ein interessantes Projekt an, bei dem dieser schnellstmöglich unterstützen soll. 1,5 Jahre sind in der Softwarebranche eine Ewigkeit und egal wie die DRV am Ende entscheidet, die Wahrscheinlichkeit, dass der deutsche Auftragnehmer alleine mit den daraus resultierenden finanziellen Folgen dastehen wird ist sehr hoch.

Dies ist ein gutes Beispiel dafür, wie die Bürokratie Leistungsträgern und Selbstständigen in Deutschland aktiv Steine in den Weg legt.

4. Das können und sollten Auftragnehmer tun, die für ausländische Auftraggeber arbeiten wollen!

• Lesen Sie Ihr Contractor-Agreement sehr genau und verhandeln Sie die kritischen Vertragsklauseln weg.
• Besser noch: Arbeiten Sie mit eigenen AGBs und Auftragsbestätigungen! Mit den ausländischen Auftraggebern können trotzdem individuelle Zusatzvereinbarungen getroffen werden, aber mit Ihren eigenen AGBs können Sie sich schon einmal sehr gut absichern.
• Verhandeln Sie ein ausreichend hohes Honorar, dass die finanziellen Folgen einer Scheinselbstständigkeit mit einpreist.
• Wenn Sie schon länger für einen ausländischen Auftraggeber tätig sind, passen Sie die bestehenden Verträge an, wenn kritische Klauseln enthalten sind.
• Gerade bei langfristiger Zusammenarbeit sollten Sie das Statusfeststellungsverfahren gemeinsam mit Ihrem Auftraggeber durchführen. Das ist vor allem in Ihrem Interesse, damit Sie im worst case, nämlich bei Scheinselbstständigkeit, nicht alleine im Falle der Scheinselbstständigkeit haften!
• Im Rahmen einer Erstberatung kann ich schnell und kurzfristig für Sie prüfen, wie hoch das Scheinselbstständigkeitsrisiko bei Ihnen ist (d.h. Durchsicht Ihres Contractor-Agreements) und schnelle Lösungen für Ihren individuellen Fall entwickeln. Bei interessanten Arbeitsangeboten aus dem Ausland ist häufig Schnelligkeit und Pragmatismus gefragt, damit Sie das interessante Arbeitsangebot nicht ablehnen müssen. 

Was technisch problemlos möglich ist, darf nicht an der Bürokratie scheitern!

Als Rechtsanwältin habe ich mich deshalb auf das grenzüberschreitende mobile Arbeiten (sog. Global Mobility Law) spezialisiert und berate täglich Digitalunternehmen, Selbstständige und Arbeitnehmer, um das mobile Arbeiten rechtskonform und pragmatisch umsetzbar zu machen.

Das sagen Mandanten über meine Arbeit auf anwalt.de und Google.

5. Sie sind Steuerberater/in?

Sie sind als Steuerberater/in (z.B. Fachberater für Internationales Steuerrecht) im Bereich des internationalen Steuerrechts tätig? Kontaktieren Sie mich gerne!

Um meine Mandanten optimal betreuen zu können, vernetze ich mich gerne mit Steuerberatern, die die steuerlichen Deklarationspflichten für meine Mandantschaft übernehmen können und Interesse an einem fachlichen Austausch haben.

Ich freue mich über Ihre Kontaktaufnahme!

Ihre Rechtsanwältin
Romy Graske